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集团旗下四川豪诚企业清算事务所有限公司基本情况 四川豪诚企业清算事务所有限公司(以下简称豪诚清算)成立于2005年1月。豪诚清算主要从事企业破产清算、重整、和解咨询策划服务,受法院委托从事破产管理、强制清算;为企业清算组或清算责任人提供解散清算、合并或分立咨询服务;为企业并购重组、产权转让提供咨询服务。2007年、2013年,豪诚清算被四川省高级人民法院编入首批企业破产案件管理人名册;2...
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  • 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)

    关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)


    ?中华人民共和国最高人民法院公告

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    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》已于2018年10月29日由最高人民法院审判委员会第1751次会议通过,现予公布,自2019年2月1日起施行。

    ???????????????????????????????????最高人民法院?

    ?????????????????????????????????2018年12月29日?

    ????

    为正确审理建设工程施工合同纠纷案件,依法?;さ笔氯撕戏ㄈㄒ?,维护建筑市场秩序,促进建筑市场健康发展,根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合审判实践,制定本解释。

    ????第一条?招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。

    ????招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。

    ????第二条?当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

    ????发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。

    ????第三条?建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

    ????损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

    ????第四条?缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。

    ????第五条?当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

    ????(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。

    ????(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。

    ????(三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。

    ????第六条?当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。

    ????当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

    ????第七条?发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,人民法院可以合并审理。

    ????第八条?有下列情形之一,承包人请求发包人返还工程质量保证金的,人民法院应予支持:

    ????(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

    ????(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

    ????(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

    ????发包人返还工程质量保证金后,不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

    ????第九条?发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

    ????第十条?当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。

    ????第十一条?当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。

    ????实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。

    ????第十二条?当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。

    ????第十三条?当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

    ????第十四条?当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。

    ????一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

    ????第十五条?人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

    ????第十六条?人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

    ????第十七条?与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

    ????第十八条?装饰装修工程的承包人,请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

    ????第十九条?建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

    ????第二十条?未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

    ????第二十一条?承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

    ????承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的,人民法院不予支持。

    ????第二十二条?承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

    ????第二十三条?发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。

    ????第二十四条?实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

    ????第二十五条?实际施工人根据合同法第七十三条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。

    ????第二十六条?本解释自2019年2月1日起施行。

    ????本解释施行后尚未审结的一审、二审案件,适用本解释。

    ????本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用本解释。

    ????最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的,不再适用。


  • 破产债权争议诉讼能否按件收取案件受理费

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    破产债权争议诉讼能否 按件收取案件受理费


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    ?文章来源:《人民法院报》

    双色球开奖号 www.zaoqp.tw 本文作者:王晓利 李 荃


    ? ? 【案情】

    ? ? 2017年7月1日,A向法院提起诉讼,要求判决B如约支付货款。同年10月1日,B进入破产重整程序。管理人审查后基本认可A申报的债权,A遂向法院提出撤回起诉申请。?

    ? ? 【评析】

    ? ? 本案的争议在于,破产债权争议诉讼能否按件收取案件受理费。笔者认为可以按件收取,理由如下:

    ? ? 1.破产债权争议诉讼属于确认之诉,不应按照财产案件标准交纳诉讼费?!蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谑视谩粗谢嗣窆埠凸袷滤咚戏ā档慕馐汀返诙偬豕娑?,除劳动争议案件外,破产程序中有关债务人的民事诉讼案件,按照财产案件标准交纳诉讼费。但破产债权争议诉讼属于确认之诉,不能简单归入有关债务人的民事诉讼案件,其涉及的财产利益纷争仅是数额多少,与取回权、别除权以及撤销权诉讼具有本质性差异。

    ? ? 2.按件收取案件受理费有利于全体债权人的利益。实践中,对于破产债权争议诉讼的案件受理费是属于破产费用、共益债务或是普通债务存在争议。如果将其界定为破产费用或者共益债务,依据企业破产法第四十三条该费用由债务人财产随时清偿;如果将其界定为普遍债权,依据企业破产法第一百一十三条当破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配??杉?,按诉讼标的额收取案件受理费都可能降低普通债权人的清偿比例,可能造成案件受理费超过债权人可能得到的分配额的不合理现象,此时权衡利弊后债权人可能选择放弃起诉。相反,如果按件收取案件受理费,不仅可以解决上述妨碍诉权行使的问题,还可以通过设置异议期限、起诉期限等前置程序,避免案情简单的债权确认纠纷涌入诉讼程序。

    ? ? 3.按件收取案件受理费符合破产程序的立法价值取向。破产程序是一种集体清偿的给付程序,破产债权争议诉讼则属于确认程序,两者之间具有包含关系。已经按照企业破产法第四十一条收取案件受理费,再按标的额收取确认之诉的案件受理费,存在同一给付行为两次收费的争议??銮?,破产程序历来坚持少收原则,《诉讼费用交纳办法》中按照破产财产总额计算,以财产案件受理费标准减半交纳且最高不超过30万元的制度设置就是最好的体现。因此,按件收取案件受理费符合立法的价值取向。

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    ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? (作者单位:重庆市第一中级人民法院?重庆市巴南区人民法院)


  • 最高人民法院召开民营企业“研究推进破产重整,助力民营企业发展”座谈会

    最高人民法院召开“推进破产重整,助力民营企业发展”座谈会


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    ? ? ? 文章来源:《人民法院报》

    ? ? ? ?本文作者:记者?刘婧??通讯员 ?杜军


    ? ? ? ?11月23日上午,最高人民法院召开“推进破产重整,助力民营企业发展”座谈会,贯彻落实习近平总书记在民营企业座谈会上的重要讲话精神,总结民营企业破产重整经验,研究通过市场化、法治化破产重整助力民营企业纾难解困、提质增效问题。福建安溪铁观音集团股份有限公司等7家民营企业代表、投资人代表出席会议并介绍了通过破产重整实现企业再生和向好发展有关情况。最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥出席会议并作总结讲话。


    ? ? ? ?刘贵祥指出,近年来各地法院、破产管理人在运用破产重整方式服务民营企业发展方面进行了有益探索和努力,很多都值得认真总结和推广。实践表明,依法对民营企业进行破产重整是解决企业矛盾、帮助企业换挡升级的良好途径,是帮助企业家、投资者获得商业重生的法律机会,是防范化解系统性、区域性风险的有效手段,也是我国营商环境优化的客观要求。


    ? ? ? ?刘贵祥强调,习近平总书记在今年11月1日民营企业座谈会上的重要讲话充分表达了党中央毫不动摇鼓励、支持、引导民营经济发展坚定决心和鲜明态度,不仅提振了民营企业和民营经济的信心,而且为人民法院在新的形势下服务推动改革,保障和助力民营企业、民营经济发展壮大提供了理论指引和根本遵循。


    ? ? ? ?刘贵祥要求,人民法院要充分领会党中央决策部署和习近平总书记重要讲话精神,深刻认识服务民营经济发展重要性,把依法保障民营企业、民营经济蓬勃健康发展作为重要政治任务来抓紧抓实抓好;要牢固树立平等?;だ砟?,创新完善工作机制,优化细化司法措施,在党委领导下加强与政府协调配合,积极服务保障民营企业、民营经济成长壮大;要用好用足法律资源,充分发挥破产重整在民营企业债务负?;?、产业层次提升和民营经济市场空间拓展等方面积极作用,依法有效解决民营企业发展涉及到的深层次矛盾,不断激发、释放民营经济活力和创造力。

    中华全国工商业联合会法律部部长白莲湘,相关案件承办法官、破产管理人参加了座谈会,对运用破产重整服务民营企业科学发展提出了有益意见和建议。





  • 《全国法院破产审判工作会议纪要》最高法院法官解读

    ?《全国法院破产审判工作会议纪要》最高法院法官解读

    (一)管理人制度完善的路径与思考

    2018年3月5日,最高人民法院印发了《全国法院破产审判工作会议纪要》(法〔2018〕53号,以下简称《纪要》)?!都鸵返谌糠志褪导泄芾砣酥贫却嬖诘奈侍?,提供了解决路径和方法。为帮助理解和适用该部分规定,充分发挥管理人职能,本文对《纪要》管理人制度的完善部分的内容进行解读。

    1、管理人制度实践中的问题意识

    2007年最高人民法院颁布指定管理人、确定管理人报酬两个司法解释后,初步形成了管理人制度基本格局。十年左右的实践中,一批企业破产案件在管理人推动下顺利处理,管理人队伍在破产实践中得到锻炼,管理人经验和水平得以提升。随着企业破产的依法展开和深入推进,管理人制度运作中出现了很多新问题,现行制度在一些方面表现出与新情况、新问题不适用、不协调的状况,主要表现在:

    第一,管理人结构不合理。目前各地管理人名册中只包括律师事务所、会计师事务所和破产清算事务所及其从业人员,但在企业重整中确定企业运营价值、制定最佳重整方案时,通常需要具有经营能力和管理经验、专业技术知识的人员。目前管理人制度未提供这类人员进入破产管理的通畅入口。第二,管理人指定方式及对管理人的管理存在不足。法院指定管理人多数都是采取摇号、抽签等方式随机指定。这种方式虽可避免恣意指定,但有时指定的管理人不能胜任复杂案件的管理工作,无法履职。第三,管理人职责及与法院职能划分不清晰。管理人“缺位”与法院“越位”现象并不鲜见,管理人怠于履行职责容易导致其从破产程序中的决策者变为简单的执行者。第四,管理人执业保障和队伍规范有序发展机制尚未形成。由于未建立管理人报酬保障机制和管理人行业协会,管理人执业动力、执业意愿、执业水平都受到较大影响。

    笔者认为,管理人制度问题是破产制度完善中的瓶颈问题,而上述几方面又是突破瓶颈的关键。这些方面的问题不解决,管理人制度目的就难以圆满实现?!都鸵返谌糠侄越饩錾鲜鑫侍庾鞒隽顺⑹院团?。

    2、优化管理人结构,促进搭建优质合理管理人团队

    管理人的能力和素质不仅影响企业破产的质量和效率,还关系到企业的命运与未来发展。确保在企业破产中有优秀的管理人可供选择,搭建优质合理的破产管理人团队,是完善管理人制度时首先应考虑的问题?!都鸵返?条、第5条就此予以明确。

    第一,拓宽管理人的来源。虽然目前法律、司法解释将管理人限于律师、会计师等中介机构及其从业人员,但在具体的破产企业管理中,法院仍有必要根据单个企业的实际情况,指导上述中介机构吸收熟谙企业特点和运营规律,具有专业技术知识、经营能力的非中介机构类人员参与破产管理,确保企业破产病因诊断准确、企业拯救药方对症有效、经济资源配置整合合理。这既是人民法院在指定管理人时必须考虑的因素,更是管理人在实际搭建工作团队时必须认真研究和解决的问题。

    第二,许可管理人异地执业。原先,管理人多数是从受理破产案件法院本地制定的管理人名册中指定,这既导致优秀管理人无法跨地域执业从而无法形成有效竞争,又产生了由于本地管理人能力不强使破产受阻等问题?!都鸵诽岢鎏剿鞴芾砣丝缜蛑匆?,既有利于个案中遴选出最佳管理人,更有利于管理人在更广泛的市场开展竞争,促使管理人素质得到提升。

    第三,准许管理人联合执业。从地域范围看,管理人地区发展很不平衡,破产管理的整体水平有待提高。很多地方入册的中介机构并无破产管理实战经验。有的地方则通过处理大量破产案件,管理人积累了较多经验。从行业特点看,律师、会计师等不同机构和人员各具优势,具备联合执业的需求、基础和经验。准许管理人联合执业,通过管理人间相互传、帮、带,实际上有利于在更大范围选择管理人,优化管理人结构。

    3、改进管理人指定方式,加强对管理人的管理

    目前法院指定管理人是采取“原则随机指定,例外竞争指定”模式?!都鸵返?条、第7条从两方面对这一模式进行改进。

    一方面,加强竞争方式指定的分量?!都鸵酚》⑶?,(例外)采用竞争方式指定管理人,只存在于金融机构破产和其他极少数在全国有重大影响的破产案件中。实际上,对上市公司破产案件、在本地有重大影响的破产案件,如果只能采取随机方式指定管理人,容易造成选定的管理人难以胜任企业破产管理、难以量身制定企业最佳破产方案的问题,严重影响破产效果?!都鸵返?条指出破产中可以引入竞争机制,确立了上市公司破产等案件一般应采用竞争指定的原则,打开了适用竞争方式的大门。

    另一方面,实行管理人分级管理,降低管理人指定的制度性成本。管理人分级管理,是在综合考虑管理人专业水准、工作经验、执业操守、工作绩效、勤勉程度等基础上,将同层次的管理人编入同等级名册中,分别管理,分开考核。分级后,在同等级管理人中竞争指定时,可以避免因甄别不同层次管理人产生的内部成本;在同等级管理人中随机指定时,可以消除不能胜任管理工作而产生的外部成本。分级管理是一项新的制度,法院应当在听取破产利害关系人、相关主管部门意见的基础上建立管理人评价档案,作为管理人水平的评价依据。应当设立严格、规范的考评及淘汰机制,对管理人等级动态管理。

    4、廓清管理人职权范围,落实管理人职责

    管理人是破产程序的主要推动者和破产事务的具体执行者。管理人依法行使职权、切实承担管理责任是企业破产有效进行的重要保障?!都鸵返?条、第9条、第11条在管理人职权和责任方面提供了指引。

    第一,管理人要切实承担其职能。有的管理人对破产企业的日常费用开支计划均报请法院(法官)批准,法院(法官)如果不作出指令,管理人便不采取行动。对于一些本应由管理人作出商业判断的事项,管理人也常常提请法院决策。对此,《纪要》明确指出法院不得代替管理人作出本应由管理人自己作出的决定,管理人也不得将职责进行转让。目的是确认并树立管理人法定主体地位,促进改善法院对管理人的监督方式,避免法院从程序的督导推动者变为破产事务的主导决策者。

    第二,明晰重整管理人的特定职责。企业重整中债务人自行管理时,管理人有时缺乏积极、审慎履职的动力,往往对债务人自行管理行为得过且过,仅仅充当橡皮图章或法院的“传声筒”?!都鸵返?条要求法院督促管理人制定监督债务人的具体制度,主要是真正落实管理人监督职责,避免因管理方式不同而导致破产质效迥异。同时,《纪要》还对重整监督期间、重整等破产程序转化时管理人的职责进行了明确。

    第三,设定管理人履职费用规则。管理人应当自行完成其职责范围的事项。但是,在管理人确实无法承担某些破产事务时,应当允许其聘请相关机构或人员来帮助完成。此时,发生的有关费用如果由管理人从其报酬中支付,法院无需干预。但如果有关费用需要另行列入破产费用的,这相当于在管理人报酬之外又增加了破产费用的总额,应当经过债权人会议的同意。这也意味着,法院在确定管理人报酬时要充分考虑管理人自行完成的工作量这一因素,切实避免有关费用在破产费用中被重复提取。

    5、加强执业保障,促进管理人队伍规范有序发展

    《纪要》第10条、第12条、第13条从管理人报酬的支付、管理人报酬资金保障、管理人协会建立三方面进一步加强管理人执业保障,促进管理人队伍规范有序发展。

    第一,发挥管理人报酬激励作用。法院应当根据破产工作进展程度确定管理人报酬支付方式。既要避免一次性支付报酬下管理人缺乏激励的问题,也要避免管理人长期无法获得合理回报而不能正常发挥作用?!都鸵返?0条设计了分期支付为主、一次性支付为辅的支付方式。

    第二,推动建立管理人报酬等保障制度。很多破产企业没有财产或者全部财产已经被设定担保,导致管理人难以从企业财产中获得报酬?!都鸵访魅芬蟾鞯胤ㄔ翰扇≌〉胤讲普棵胖С?、从破产案件管理人报酬中提取一定比例成立保障资金等方式来解决无力支付报酬问题??梢运?,这项工作是今后破产审判机制完善的重点之一。

    第三,推动建立管理人协会。从发达国家管理人制度发展经验看,建立管理人行业协会有利于强化管理人行业自治,提升管理人素质和水平。目前,一些地方已经建立了市级、省级管理人协会,取得了很好的效果。各地法院要勇于探索,这也是管理人规范管理的重点。当然,在管理人协会主管单位方面,虽然《纪要》没有明确,但各地法院要结合实际来解决,尤其是要促使有关行政机关发挥成立管理人协会方面的积极有利作用。

    (二)破产重整制度的发展与完善

    《全国法院破产审判工作会议纪要》(以下简称《纪要》)第四部分对破产重整工作中面临的部分问题提出了解决方案和对策,丰富完善了现行破产法的规定。为便于准确理解起草原意,正确适用相关规定,现对该部分内容解读如下。

    1、加强重整对象的识别审查,防止重整程序滥用

    《纪要》第14条限定了破产重整的对象是具有挽救价值和可能的困境企业。这包含两层含义:第一,重整对象是生产经营出现问题的困境企业。即出现破产法第二条规定的破产原因的企业。第二,困境企业应具有拯救价值和可能。这是启动重整程序的必要性和可能性标准。

    认定重整对象是否具有拯救价值和可能性涉及一定的商业判断,这对从事破产审判工作的法官提出了较高的要求。为适应这种要求,破产审判法官需要做两方面的努力:一是拓宽知识领域,尤其要加强经济管理类知识的积累,提高综合业务素质;二是丰富审查方法。除书面材料审查外,还可以采取组织申请人、被申请人听证、征询企业主管部门意见、听取行业专家意见等多种方式,进行综合判断衡量。

    实务中适用本条时,要注意克服两种倾向:一是不论困境企业是否具有拯救的价值和可能,只要具备重整原因就启动重整程序。重整程序成本高,耗时长,对利害关系人影响巨大。如让不具有拯救价值和可能的企业随意进入重整程序,只会造成重整程序的空转,损害债权人甚至是社会利益。在当前中央大力推进供给侧结构性改革、清理僵尸企业的大形势下,强调严格识别审查重整对象的现实意义在于,防止部分地方出于经济指标考核、维护社会稳定、安置职工就业等法外因素考虑,滥用重整程序,使僵尸企业借重整之名,逃避被清理的命运,规避供给侧结构性改革。二是滥用重整企业识别审查标准,人为抬高重整门槛,阻碍重整案件受理,滋生新的重整启动难问题。

    2、发挥法院在制定重整计划草案中的作用,提高重整企业质效

    《纪要》第16条规定了人民法院在重整计划草案制定过程中应发挥的作用。重整计划草案的制定是重整程序的关键环节,是重整拯救功能得以实现的前提和基础。根据我国破产法的规定,重整计划草案由管理人或者债务人负责制定,人民法院并非重整计划草案的制定者。由于重整计划草案由债权人以及出资人分组表决通过,管理人或债务人在制定重整计划草案时,往往比较关注债权调整和股权调整的内容,不太重视分析企业陷入困境的原因并有针对性地制定改善生产经营的方案。在这种情形下,即使企业重整成功,也仅仅是从形式上消除了重整原因,但却没有让企业提质增效,重整也就无法达到真正挽救困境企业的目的。

    此外,重整经营方案不具体,企业未来是否能够恢复盈利能力难以预测,势必会增加投资人的预期收益风险。为规避预期收益风险,投资人必然要求增加当期收益,从而挤压债权人和出资人的利益空间,最终影响重整计划草案的表决通过。在重整计划草案无法表决通过的情况下,人民法院出于各种考虑,常常不得不采取强制批准方式。这样极易激化矛盾,招致非议,使人民法院工作陷入被动局面。

    因此,尽管人民法院并非重整计划草案的制定者,但为了防患于未然,避免重整制度的运行偏离制度设计初衷,人民法院对重整计划草案的制定不应完全放任自流,而应加强与管理人或债务人的沟通,引导其深入分析债务人陷于困境的原因,促使其有针对性地制定重整计划草案,帮助企业重新获得盈利能力。

    3、完善重整计划的批准条件,规范批准程序

    重整计划的批准分为正常批准与强制批准两种情形。破产法对人民法院正常批准重整计划的条件付之阙如,对强制批准条件规定得不尽完备,导致实务中司法尺度不统一。为此,《纪要》第17、18条对人民法院批准重整计划的条件做了完善。

    关于正常批准的条件。实务中,人民法院对各表决组均已通过的重整计划往往不加审查就直接批准。但经决议通过的重整计划仍存在多数人利用表决程序损害少数人权益的可能。故此,人民法院仍应审查,满足一定的条件后才能批准?!都鸵返?7条对此规定了两个方面的条件:一是合法性条件,包括程序合法和内容合法。程序合法强调重整计划草案的表决程序符合破产法的规定;内容合法是指重整计划的内容符合债权人利益最大化原则、绝对优先原则、公平对待原则,不损害利害关系人和社会公共利益,尤其是不得损害少数反对者的合法权益。二是可行性条件,即重整计划中关于企业重新获得盈利能力的经营方案具有可行性。

    关于强制批准的条件。强制批准是在部分表决组未能决议通过重整计划草案的情况下,人民法院强行批准重整计划草案。由于强制批准与私法自治原则相冲突,造成司法权对私权的直接调整和干涉,必须贯彻审慎适用原则,设定严格的限制条件。对此,《纪要》第18条规定,人民法院行使强制批准权的,重整计划草案除应当符合破产法第八十七条第二款规定外,如债权人分多组的,还应当至少有一组已经通过重整计划草案,且各表决组中反对者能够获得的清偿利益不低于依照破产清算程序所能获得的利益。

    4、明确重整计划的变更程序,彰显尽量挽救原则

    重整计划执行期间,经?;嵊龅焦艺叩髡?、法律修改变化、战略投资人的情况发生变化需要更换等特殊情况,导致重整计划无法执行。按照破产法第九十三条规定,此时应终止重整计划的执行,宣告债务人破产。但一概如此处理,不免过于机械僵化,不利于对仍具有挽救价值和可能的困境企业进行拯救,并对各利害关系人的权益造成不利影响。为缓解法律的刚性,适应审判实践要求,《纪要》第19、20条对重整计划的变更问题作了规定,彰显对有重整价值和可能的困境企业尽量挽救的原则。

    为防止已经进入执行阶段的重整计划随意变更,导致重整程序不当拖延,损害利害关系人的合法权益,《纪要》从三个方面对重整计划的变更作出了限制。其一,明确规定了重整计划变更的前提条件是原重整计划因客观原因无法执行。如果债务人能够执行重整计划而拒绝执行,则不适用变更程序。其二,限定了重整计划变更的次数为一次,以防止久变不绝,无限拖延。其三,规定了严格的变更程序:第一,应由债务人或管理人提出变更申请;第二,召开债权人会议,对变更申请进行表决;第三,债权人会议表决同意变更申请的,应自决议通过之日起十日内提请人民法院批准;第四,人民法院裁定批准变更申请的,由债务人或管理人在六个月内提出新的重整计划;第五,新的重整计划提交给因重整计划变更而遭受不利影响的债权人组和出资人组进行表决;第六,人民法院依申请审查是否批准变更后的重整计划。表决、申请人民法院批准以及人民法院裁定是否批准的程序与原重整计划的相同。

    5、探索推行庭外重组与庭内重整衔接机制,弥补重整制度的不足

    重整制度以积极拯救困境企业为目标,体现了再建主义的立法理念,奉行社会本位的价值追求,代表了现代破产法的发展趋势。但重整亦存在程序繁琐、时间冗长、成本偏高等不足。为克服传统重整制度的不足,英美等破产法治发达国家探索出了一套将法庭外重组与法庭内重整优势相结合的新型企业拯救模式,我国业界称之为“预重整”。为适应重整制度的发展趋势及审判实践的需要,《纪要》第22条对预重整作出了明确规定,体现了鼓励探索、倡导践行的司法政策取向。

    预重整的突出特征在于将法庭外重组与法庭内重整相衔接。首先,预重整是在庭内重整程序开始之前,先由债务人与主要债权人等利害关系人通过商业谈判,拟定重组方案。这实际上是将本应在庭内重整程序中完成的重整计划草案制定及表决工作前置。这一安排既可以避免重整程序中管理人或债务人单方制定重整计划造成的利益失衡、表决难以通过问题,也有利于降低重整成本、缩短重整期限、合理确定重整企业的经营价值。其次,预重整将庭外重组协商的结果适用于庭内重整程序。在预重整中,庭外协商是为庭内重整所作的准备工作,庭外协商形成的重组方案是制定重整计划草案的依据,对企业的拯救最终仍要通过庭内重整程序来完成。在债务人已经充分披露相关信息,且重整计划草案未对重组方案作实质性修改的情况下,同意庭外重组方案的债权人和出资人即被视为同意重组计划草案,无需再参加债权人分组表决。人民法院批准重整计划后,重整计划对所有债权人均具有约束力。这就能够有效克服庭外重组中持反对意见的少数债权人对多数债权人的钳制问题。由于我国预重整的司法实践起步较晚,很多问题还需要进一步探索,故此《纪要》本着开放的态度,仅做了原则性规定,为各地法院在实践中进一步研究探索预留了必要的空间。

    (三)破产清算程序的制度价值与规范完善

    近年来,全国法院受理的各类破产案件中,破产清算案件占比80%以上。为了更好发挥破产清算程序优化资源配置、实现优胜劣汰的重要作用,《全国法院破产审判工作会议纪要》(以下简称《纪要》)在第五部分对破产清算程序有关内容进行了规范。该部分共计九条,涉及破产宣告、担保权人权利的行使与限制、破产财产处置、破产债权清偿顺序、繁简分流、破产清算程序终结六个方面的内容。本文拟结合其制定背景、基本原则和精神,对相关内容进行介绍和解读,以期对该部分的正确理解和适用有所裨益。

    1、重申制度价值,强调适用原则

    虽然现代破产法更注重于破产预防和拯救制度的发展,但破产清算制度的重要性仍不可忽视。尤其是在党的十九大报告和中央经济工作会议提出,要深化供给侧结构性改革,大力破除无效供给,推动化解过剩产能的背景下,破产清算作为具有淘汰落后产能、优化市场资源配置直接作用的法律程序,对于清理“僵尸企业”、提升社会有效供给的质量和水平、防止产生新的产能过剩等具有重要意义。

    对此,《纪要》第五部分的开篇,重申了破产清算程序的制度价值及其重要性,强调人民法院在适用破产法律制度服务和保障供给侧结构性改革的过程中,一方面要重视发挥重整及和解制度对于预防企业破产清算、挽救困境企业的积极作用;另一方面,也不能忽视破产清算的制度价值与功能,对于那些不具救治价值或救治无望的企业,要及时果断通过破产清算实现市场出清,尽快盘活存量资产,释放资源要素,促进经济高质量发展。

    2、遵循既有法律规定,维护程序效力稳定性

    企业破产法第十章就狭义概念上的破产清算程序进行了规定,而广义的破产清算程序还包括申请、受理以及破产宣告前的程序?!都鸵妨⒆阌谄笠灯撇ㄖ杏肫撇逅愠绦蛳喙氐闹贫裙娑?,在完善相关制度的同时,维护和确保程序效力的稳定性。

    一是限制破产宣告后的程序转换。企业破产法对于破产宣告后,能否申请将破产清算程序转入重整或和解程序没有规定。有意见认为,无论是基于实践中已有的成功案例,还是从鼓励拯救债务人的角度出发,都应当允许债务人被宣告破产后,在一定条件下能够再行转入重整程序或者和解程序。对此,由于考虑到企业破产法在允许由清算程序转入重整程序或和解程序的条文中,明确限定应在破产宣告前申请,且企业破产法上述规定已经充分给予了债务人被宣告破产前进行拯救的机会,如果仍允许在破产宣告后申请重整或和解,不仅会增加程序适用的不确定性、加大债权人通过破产清算程序获得清偿的成本,而且在一定程度上也不利于促进对债务人尽快挽救,故《纪要》第24条最终没有突破法律规定,而是规定债务人被宣告破产后,不得再转入重整程序或和解程序,从而明确三类破产程序的适用阶段及其程序的稳定性。

    二是规范保证人在破产程序中的求偿权及其限制。由于企业破产法亦未限制债权人在主债务人进入破产程序时向保证人主张保证责任,故实践中,债权人向主债务人申报债权并同时诉请保证人承担责任的情形较多,此时债权人提出的保证责任诉讼程序上应当如何处理、保证人承担保证责任后如何实现对破产主债务人的求偿,都是理论和实践中争议较大的问题。对此,《纪要》基于保证制度所应有的债权保障功能,将保障债权人利益的及时实现作为出发点,并结合破产程序中有关保证人申报债权的相关规定,明确了破产程序终结前,已向债权人承担了保证责任的保证人,可通过申请转付相应清偿份额的方式,理顺保证人承担责任与求偿权之间的程序关系,并避免债权人获得双重受偿。此外,根据企业破产法第九十四条和第一百零六条的规定,为了避免存在保证担保的破产债权比其他破产债权获得更多比例的清偿,从而违反破产法同类债权平等清偿的原则,《纪要》亦明确了保证人承担保证责任后,不得向重整计划或和解协议执行完毕后的债务人追偿。

    3、遵循公平原则,依法公正?;じ鞣嚼?/span>

    公平原则是破产程序最为重要的价值目标,也是破产程序贯穿始终的基本原则?!都鸵返谖宀糠滞ü娣镀撇逅愠绦蚨圆撇退鹗У墓椒峙浜头值?,从而达到依法公正?;じ鞣街魈謇娴哪勘?。

    一是平衡?;さ1Hㄈ擞肫渌胀ㄕㄈ说睦?。破产程序中的担保权人以破产程序开始前对债务人特定财产成立担保物权为基础,故在理论上,除非破产制度对其行使予以限制,否则其可不受破产程序的约束,随时对该特定财产行使权利。对此,企业破产法第九十六条规定在和解程序中,担保权人可自由行使权利。但对于破产清算程序中,担保权人能否随时行使权利,理论和实务中存在争议。对此,基于担保物权的特点和性质,并针对实践中不仅存在担保权人任意行使优先受偿权、导致财产分离处置降低整体处置效益,从而有损普通债权人受偿权的情形,也经常发生普通债权人利用债权人会议决议阻却、破坏担保权人优先受偿的现象?!都鸵返?5条规定了破产和解和清算程序中,担保权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权为原则,单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置为例外,从而依法平衡?;さ1Hㄈ擞肫胀ㄕㄈ死?。

    二是尊重权利人在破产程序开始前的地位及其差异性,公平确定债权清偿顺位。首先,妥善安置好职工仍然是维护社会稳定工作的重要内容,《纪要》通过鼓励对属于工资构成的职工劳动收入优先?;?,保障职工的生存权利。其次,对于侵权行为造成的人身损害赔偿,从人身权益优于财产性权益的角度出发,赋予其优先顺位。第三,根据法律的一般原理,违法行为发生后,法律的首要目的是要恢复原状,然后才涉及对侵害人进行惩罚的问题。因此《纪要》确定了补偿性债权优于惩罚性债权的原则,并且规定在债务人需要承担民事惩罚性赔偿金、行政???、刑事罚金,其财产不足以同时支付时,首先应当清偿普通债权人,其财产还有剩余的情况下,再用剩余的财产缴纳民事惩罚性赔偿金、行政???、刑事罚金?!都鸵纷鞒龅纳鲜鲋敢缘脑蚬娑?,应结合个案具体情况进行合理确定,也有待在实践中进一步论证完善。

    4、提升程序效率,促进相关主体利益最大化

    在破产清算程序中,如何有效降低程序成本,提升程序效率,不仅是实现高效公正司法的需要,也是尽快实现资源重新配置、促进相关主体利益最大化的要求。对此,《纪要》在确保程序正当性的基础上,从简化程序流程节点、鼓励创新财产处置方式、促进案件审理进程等方面,对提升破产清算程序效率作出了尝试。

    一是确保程序正当性,提升破产清算程序效率。针对企业破产法未明确法院受理清算申请后应于何时宣告破产的问题,《纪要》第23条在尊重相关主体申请程序转化权利的基础上,规定了管理人及时提出破产宣告申请的期限条件,以及法院接到申请后作出宣告裁定的时间,防止程序久拖不决。此外,《纪要》第29条明确鼓励建立破产案件审理繁简分流机制,对于债权债务关系明确、债务人财产状况清楚的破产案件,可以在现有法规制度框架内加快审理进程,提升破产案件审理效率,促进相关主体利益尽快实现。

    二是提升破产财产处置效率,促进可分配财产价值最大化。破产清算程序是为了全体债权人的利益处置和分配财产,因此应当采取对全体债权人最为有利的财产变卖方式,并以提高变卖价格为目标?!都鸵返?6条在明确破产财产处置价值最大化的原则下,鼓励探索包括网络拍卖在内的多种处置方式和渠道,降低费用、提升效率。同时,针对实践中可能出现的多次拍卖仍无法成交的情况,《纪要》第26条明确可以采取作价变卖或实物分配的方式进行处置,且为避免债权人会议不能通过上述变价或实物分配方案而导致的程序拖延,该条亦基于破产法有关债权人会议职权的规定,赋予法院在债权人会议表决无法通过上述方案的情况下及时裁定的权力,确保破产程序的有序推进。

    在制定《纪要》过程中,我们对于一些较为成熟、认识比较统一、实践证明效果较好的司法经验予以肯定吸收;对于那些争议较大的问题,如房地产企业破产清算中购房者的权利顺位、建筑工程优先权在破产程序中的清偿顺位、担保权的分别行使、职工集资款的清偿顺位等,尚未纳入《纪要》中予以规定,留待理论与实践进一步研究和论证。对于审判实践中发现的新问题、新情况,希望相关法院以及理论界、实务界加强调查研究,及时总结经验,为将来司法解释的制定提供借鉴和参考。

    (四)关联企业破产制度的规范与完善

    《全国法院破产审判工作会议纪要》(法【2018】53号,以下简称《纪要》)第六部分在总结实践经验的基础上,首次就关联企业破产的问题作出规定,共计8条,内容涉及关联企业实质合并破产的适用原则与条件、对实质合并申请的审查和监督、关联企业破产的管辖原则以及法律后果。本文拟对上述问题进行介绍和解读,希望有助于实务中理解和适用。

    1、关联企业破产案件的审理原则

    关联企业已经成为我国经济生活中普遍存在的现象,关联企业一方面为了发展需要,相互之间时常进行资金调剂、担保和业务合作,另一方面也存在利用关联关系转移资产、逃避债务等不法行为的可能。关联企业之间存在的非正当关联行为,使得关联企业成员法律责任的独立性与公司经营的非独立性之间产生了尖锐矛盾,打破了法人人格独立制度所维系的公司、股东、债权人以及其他利害关系人之间的利益平衡,这在关联企业破产时尤为突出。

    近年来,随着关联企业破产案件日益增多,如何处理此类案件,以公平?;ふㄈ死?,有效化解社会矛盾,维护市场应有秩序,已成为实务界和理论界共同面对的重要课题。实践中,部分法院通过借鉴域外实质合并规则对关联企业破产案件进行处理,取得了比较好的效果,但也存在实质合并规则的适用标准不统一等问题,且理论和实践中对于此种处理方式亦存在质疑。对此,《纪要》第六部分明确了关联企业破产案件的审理原则,即人民法院审理关联企业合并破产案件时要立足于破产关联企业之间的具体关系模式,采取不同方式予以处理。既要通过实质合并原则纠正法人人格高度混同的关联关系,确保全体债权人的公平清偿利益,也要避免不当适用实质合并原则损害相关利益主体的合法权益,依法妥善审理好关联企业破产案件,公平维护各方利益。

    2、实质合并规则的适用条件

    目前,实质合并规则在我国实践中虽然被广泛应用,但有关实体制度、程序设计和监督制度尚不完善。对此,我们认为,实质合并规则虽然有助于公平?;す亓ㄈ说睦?、有利于防范破产欺诈行为、提升破产效率和降低案件处理成本,但其毕竟属于对企业法人独立人格的极端否定,并可能导致部分关联债权人的清偿比例因合并而降低的情形,故《纪要》第32条要求要审慎适用这一规则。

    首先,实质合并规则仅在关联企业成员法人人格存在高度混同、区分各自财产的成本过于高昂、严重损害债权人利益的情况下,才可例外适用。其次,对于不当利用关联关系损害债权人利益的行为,现有破产法上的撤销权制度、无效行为制度,以及公司法上的法人人格否认制度等均在一定程度上提供了救济,因此对于个别关联交易或不当关联关系能够通过上述制度予以纠正的,应当优先在现有制度框架内解决。再次,企业之间的关联关系日益呈现出复杂性和多样性,针对不符合实质合并规则适用条件的关联企业,从促进企业集团整体债务?;慕饩?、提升资产整体处置效益等目标考虑,在保持法人人格独立性的基础上,可以积极探索对关联企业破产案件集中审理或协调审理的方式,以促进破产程序公平高效进行。

    3、实质合并申请的审查与监督

    人民法院对实质合并申请的审查,包括人民法院审查的程序方式和具体内容。就审查程序而言,由于实质合并规则的适用将对关联企业成员及部分债权人的利益产生重要影响,因此基于破产程序的正当性要求以及权利保障的原则,《纪要》第33条要求法院在接到实质合并的申请后,应将申请事由及时通知被申请合并的关联企业及其出资人、已知债权人等利害关系人,并对外发布公告。该关联企业或利害关系人有权提出异议,法院应该组织相关人员进行听证,由申请人与异议人就是否应当适用实质合并规则提供证据并各自进行陈述,法院在此基础上对实质合并规则的适用条件进行实质审查并作出裁定。

    关于法院审查的具体内容,一方面要审查适用实质合并破产的关联企业是否具有企业破产法第二条规定的破产原因,即关联企业成员应当分别或在整体上达到破产界限。另一方面,法院要对实质合并规则的适用条件进行审查,包括适用的主体资格、产生关联关系的具体行为方式、滥用关联关系导致的损害结果等内容。法院在审查时应当结合关联企业之间的利益关系,根据资产混同程度(《纪要》表述为“混同程序”系笔误)等法人人格混同的情形是否具有显著性、广泛性、持续性,实质合并规则的适用是否有助于债权人整体清偿水平的提升、增加重整成功几率等因素,综合进行判断。

    由于对关联企业破产进行实质合并审理属于破产程序中的重要事项,因此《纪要》要求法院无论是否进行实质合并审理,均应当以裁定的方式作出。对于法院裁定不受理实质合并破产的,参照企业破产法第十二条的规定,申请人可以提出上诉;对于法院裁定受理实质合并破产的,鉴于企业破产法没有规定对受理裁定的上诉程序,《纪要》亦不宜作出审级上的规定,但考虑该裁定是对相关主体权利的重大影响,故《纪要》赋予相关主体向上一级法院申请复议的权利,兼顾当事人权利?;?、程序效率、上一级法院监督三者的平衡。

    4、关联企业破产案件的管辖原则

    根据《纪要》的规定,关联企业破产案件的审理应当根据关联关系的不同程度和模式,区别适用实质合并规则或协调审理的原则。对于适用实质合并规则审理的,《纪要》第35条规定由关联企业中的核心控制企业所在地法院管辖。这主要是由于核心控制企业往往集中了关联企业的主要资产,并处于决策控制的最高层,由其所在地法院审理有利于确保案件的审理效率、减少程序费用。如果无法识别或确认核心控制企业的,基于上述管辖原则,《纪要》规定由企业主要财产所在地法院管辖。由于关联企业关系复杂,如果多个法院之间对管辖权产生争议的,根据民事诉讼法第三十七条第二款的规定,在不能协商解决的情况下,应当报共同的上级法院指定管辖。

    协调审理主要适用于具备破产原因的多个关联企业之间,不存在法人人格高度混同等情形时,根据《纪要》第38条的规定,此时不得以程序便利为由适用实质合并规则进行审理,但可以通过程序协调的方式进行处理。具体的协调方式包括但不限于各受理法院和管理人之间建立有效的沟通和信息披露机制,协调债权申报和债权人会议召开的时间、财产处置案件审理进程等程序事项,从而提升破产案件的处理效率,减少破产费用,增加重整成功几率。此外,出于程序协调便利的考虑,受理法院可以综合考虑破产申请的先后顺序、成员负债规模大小、核心控制企业住所地等因素,按照民事诉讼法及其司法解释的规定,申请由上级法院指定一家法院集中管辖。

    5、关联企业破产审理的法律后果

    实质合并规则以企业主体理论为主要理论基础,即认为如果关联企业之间关联关系足够密切,存在法人人格高度混同等情形,则应当将其作为一个整体来处理,从而实现整体上的公平和程序上的效率。因此,各关联企业成员的财产应当合并作为破产财产,各成员之间的债权债务由于主体合并而归于消灭,各成员的债权人以合并后资产按照法定顺序公平受偿。采用实质合并方式进行重整的,重整计划草案中应当制定统一的债权分类、债权调整和债权受偿方案,实现对债权债务清偿、经营方案制定、出资权益调整等事项的统一处理。就法律后果而言,适用实质合并规则进行破产清算的,由于破产清算的后果是企业债务人主体消灭,故破产清算程序终结后各关联企业成员均应予以注销;适用实质合并规则进行和解或重整的,基于关联企业经济上的整体性,原则上应当合并为一个企业;如果确有需要保持个别企业独立的,独立企业在实质和程序上应当符合法人人格独立的要求。

    通过协调审理方式处理关联企业破产案件的,由于并未改变各关联企业成员法人人格的独立性,故其各自的债权债务关系、破产财产、债权人受偿比例等均应单独处理。此外,《纪要》借鉴衡平居次规则,对于关联企业之间不当利用关联关系形成的债权,尤其是对子公司有不当行为的母公司的债权,应当劣后于其他普通债权顺序清偿,并据此否定其就其他关联企业所提供特定财产的优先受偿权。

    对于关联企业破产问题的处理,既要考虑依法规制关联企业滥用关联关系、损害债权人利益和维护市场诚信的法治要求,也要兼顾?;て笠捣⒄沟幕?、维护交易安全、促进关联企业发展的国情需要。各级人民法院要继续总结经验,规范和完善关联企业破产相关制度,充分发挥破产审判功能,服务经济高质量发展。

    (五)执行程序与破产程序衔接的困难与应对

    《全国法院破产审判工作会议纪要》(以下简称《纪要》)第七部分梳理了执行程序与破产程序衔接中的重点难点问题,并提出了相应的解决方案和对策。为便于准确理解起草原意,正确适用相关规定,现对该部分内容解读如下。

    1、制度价值与程序衔接的重申

    执行转破产制度由2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)所确立, 2017年1月《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)予以较为系统的规定。但是目前,执行转破产工作在全国各级法院开展的整体情况不尽人意。进一步深化各级法院对制度价值的认识,强调制度适用的基本要求,仍然是当前推动此项工作面临的首要任务。因此,《纪要》“执行程序与破产程序的衔接”部分首先对此项工作的重要意义进行强调,并用第40条、41条两个条文对执行法院的审查告知义务、移送职责及执行法院与受移送法院之间的移送接收等关键程序节点予以重申。

    该部分需要注意以下几个问题:第一,执行法院应注意征询后顺位查封普通债权人、劳动债权人的意见。根据《民诉法解释》第五百一十六条,对于具备破产资格的企业法人,执行程序中应按照查封顺序来确定普通债权的受偿顺序。与之相比,破产程序中的“普通债权按比例受偿规则”对后顺位查封的普通债权人更具吸引力。破产法将劳动债权列为优先受偿的顺位,执行程序对此并无明确规定,因此破产程序对劳动债权人也更有优势。此外,尚未取得执行依据的债权人不属于执行程序的当事人,根据规定执行法院无法直接征询其意见。但如其申请进入执行程序参与分配财产,则应当在驳回申请的同时,告知可以申请破产。第二,关于执行法院需要释明法律后果的内容。执行法院需要释明的法律内容主要包括两方面:一是如不能进入破产程序,执行中就要适用《民诉法解释》第五百一十六条按查封顺序清偿债权的规则;二是进入破产程序后的债权受偿顺位规则、股东出资义务的加速到期等规则。第三,关于执破衔接专门机构的设置问题。目前,有些地方法院成立了执破衔接专门机构,并在工作中发挥了一定的作用?!都鸵方ㄒ楦逡苍杓镁?,尝试规定相关内容。讨论中,大家认为各地情况差异较大,且专门机构设置并非当前关键问题,不宜统一规定?!都鸵纷钪詹赡筛靡饧?,删除了相关条文。

    2、查封移转与争议处理

    根据破产法与《指导意见》的相关规定,法院受理破产案件后,诉讼程序与执行程序中对债务人财产采取的查封、扣押、冻结措施应予解除,控制的财产应向破产受理法院移交。但实践中,因查封措施衔接引发的问题仍非常突出,《纪要》第42条对此予以回应。

    本条文适用中应注意以下问题:第一,关于适用范围。虽然本条文在执行程序与破产程序衔接部分予以规定,但其适用于全部破产案件。只要法院受理的破产案件存在诉讼查封或者执行查封情形,均应适用本条文的规则。第二,关于查封措施衔接的两种方式。现行法律规定,破产案件受理后,查封法院应解除针对债务人财产的查封措施并移交控制的财产,这是查封措施在执行与破产程序之间衔接的主要方式。实践中,在执行法院与破产受理法院为同一法院的情况下,为了减少查封程序的重复适用,避免查封衔接的繁琐与风险,有时也采用直接保留执行查封、不予变更查封手续的做法。本条文吸收该经验,增加规定了不解除查封、直接将查封财产处置权移转给破产受理法院的查封衔接方式。第三,关于移送查封财产处置权的具体操作。借鉴执行程序中的做法,查封财产处置权移转的通常流程为:首先,破产受理法院发函要求查封法院将查封财产处置权移送;然后,查封法院不解除查封,出具移送执行函,将查封财产的处置权转移给破产受理法院,破产受理法院凭上述移送执行函实现对查封财产的处置。这种做法在执行程序中广泛存在。具体的程序衔接,可以参照《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》的相关内容予以处理。第四,关于诉讼与执行程序中的查封措施能否直接转化为破产程序中查封的问题。讨论中有人提出,可以借鉴诉讼查封自动转为执行查封的原理,规定破产案件受理后,诉讼查封与执行查封直接转化为破产受理法院的查封。由于“执破程序转换”与“诉执程序转换”在性质上并不相同,采用这种方式在一定程度上会导致查封秩序混乱并破坏司法权威,《纪要》最终未采纳该建议。第五,关于争议的处理。实践中,破产受理法院与执行法院就查封衔接问题时常发生争议,其中有地方?;さ脑?,也有对法律理解不同的原因。发生争议时相关法院首先应当进行协商;如果无法达成共识,可以根据《纪要》第42条第2款规定请求上级法院的破产庭与执行机构沟通协调。对于执行法院应当解除查封而拒不解除的情形,上级法院应依法予以纠正。

    3、信息系统的共享与联通

    近几年,人民法院信息化建设成效显著,系统功能逐步完善。借助信息化建设的成果,能有效推动破产工作的顺利开展?!都鸵返?3条对执行与破产程序的信息共享与系统联通问题予以规定。

    本条包括如下两方面内容:一是破产受理法院利用执行查控系统的问题。执行程序中,通过“总对总”“点对点”两个执行查控系统能迅速而广泛地查找被执行人的财产。执行案件转入破产程序后,继续利用上述两个系统存在一定困难。具体而言,“点对点”系统为地方法院自己建设维护,赋予破产庭法官使用权限较为容易;“总对总”系统是最高法院建设的全国性网络,管理严格,仅对执行案件开放,在破产程序予以利用存在困难。调研中,各地法院要求执行查控系统对破产案件开放的呼声很高?!都鸵范哉庖晃侍庾髁嗽蚬娑?,技术性的衔接还需要在实践中进一步协调。二是执行转破产案件的网上移送问题。案件通过网上移送效率高,责任明确,便于监督管理。但网上移送需要较为完善的系统建设,也需要办案人员养成使用网络办公的习惯,《纪要》规定对此要逐步实现。根据网络化办公的经验,系统功能的完善与人员习惯的培养互为因果,相互促进。实践中信息网络的软硬件建设与办案人员的培训引导应同步进行,缺一不可。

    4、考核与管理

    当事人主动申请破产的动力不足,是执行转破产制度创设的直接原因。该制度的直接目的就是通过规定法院的释明与移送等职责与义务,改善当事人动力不足的问题,促进破产程序的启动。法院相关人员尤其是执行人员的工作积极性,对制度运行效果影响显著。通过强化考核与管理,提高法院相关人员的积极性,是促进执行转破产工作的有效手段?!都鸵返?4条对此予以规定。

    本条规定了如下两方面内容:一是考核问题??蒲Ш侠淼目己嘶颇芄怀浞址⒒又富影糇饔?,有效推动工作的开展?!都鸵菲鸩莨讨?,大家对建立考核机制已经达成共识,认为考核机制的理想状态与最终目标是出台一套全国适用的考核指标体系,而且最高法院就此项工作已经开始调研。但鉴于考核工作的复杂性,《纪要》仅就各级法院结合自身实际建立考核机制作出规定,一方面作为全国性考核机制建立前的权宜措施,另一方面也希望通过地方法院的探索为全国性考核机制的建立积累经验。二是管理问题?!都鸵坊构娑ㄒ忧咳粘9芾?,对于不履行相关职责的行为,要予以公开通报、追究责任。目的在于通过管理与考核的配合,增强法院相关人员的动力,促进执行转破产工作乃至整个破产审判工作的开展。

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  • 最高人民法院关于破产案件立案受理有关问题的通知

    公司清算与破产律师网

    最高人民法院

    关于破产案件立案受理有关问题的通知

    中央经济工作会议提出推进供给侧结构性改革,这是适应我国经济发展新常态作出的重大战略部署。为供给侧结构性改革提供有力的司法保障,是当前和今后一段时期人民法院的重要任务。破产审判工作具有依法促进市场主体再生或有序退出,优化社会资源配置、完善优胜劣汰机制的独特功能,是人民法院保障供给侧结构性改革、推动过剩产能化解的重要途经。因此,各级法院要高度重视、大力加强破产审判工作,认真研究解决影响破产审判职能发挥的体制性、机制性障碍。当前,尤其要做好破产案件的立案受理工作,这是加强破产审判工作的首要环节。为此,特就人民法院破产案件立案受理的有关问题通知如下:

    一、破产案件的立案受理事关当事人破产申请权保障,决定破产程序能否顺利启动,是审理破产案件的基础性工作,各级法院要充分认识其重要意义,依照本通知要求,切实做好相关工作,不得在法定条件之外设置附加条件,限制剥夺当事人的破产申请权,阻止破产案件立案受理,影响破产程序正常启动。

    二、自2016年8月1日起,对于债权人、债务人等法定主体提出的破产申请材料,人民法院立案部门一律接收并出具书面凭证,然后根据《中华人民共和国企业破产法》第八条的规定进行形式审查。立案部门经审查认为申请人提交的材料符合法律规定的,应按2016年8月1日起实施的《强制清算与破产案件类型及代字标准》,以“破申”作为案件类型代字编制案号,当场登记立案。不符合法律规定的,应予释明,并以书面形式一次性告知应当补充、补正的材料,补充、补正期间不计入审查期限。申请人按要求补充、补正的,应当登记立案。

    立案部门登记立案后,应及时将案件移送负责审理破产案件的审判业务部门。

    三、审判业务部门应当在五日内将立案及合议庭组成情况通知债务人及提出申请的债权人。对于债权人提出破产申请的,应在通知中向债务人释明,如对破产申请有异议,应当自收到通知之日起七日内向人民法院提出。

    四、债权人提出破产申请的,审判业务部门应当自债务人异议期满之日起十日内裁定是否受理。其他情形的,审判业务部门应当自人民法院收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。

    有特殊情况需要延长上述审限的,经上一级人民法院批准,可以延长十五日。

    五、破产案件涉及的矛盾错综复杂,协调任务繁重,审理周期长,对承办法官的绩效考评应充分考虑这种特殊性。各高级法院要根据本地实际,积极探索建立能够全面客观反映审理破产案件工作量的考评指标体系和科学合理的绩效考评机制,充分调动法官承办破产案件的积极性。

    六、各级法院要在地方党委的领导下,同地方政府建立破产工作统一协调机制,积极争取机构、编制、财政、税收等方面的支持,根据审判任务变化情况合理设置机构、配置人员,建立破产援助基金,协调政府解决职工安置问题,妥善化解影响社会稳定的各类风险。

    七、请各高级法院、解放军军事法院、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院对本辖区、本系统各级法院今年上半年立案的破产案件数量和破产审判庭设置情况进行统计汇总,于2016年8月20日之前报最高人民法院民二庭。

    各级人民法院对本通知执行中发现的新情况、新问题,应逐级报最高人民法院。

    中华人民共和国最高人民法院

    2016年7月28日


  • 破产管理人的管理与监督

    破产管理人的管理与监督

    本文作者:?张宏伟、朱淼蛟

    原文出处:《人民司法(应用)》2017年第25期

    内容提要?法院如何对破产管理人进行管理与监督,涉及二者的权责范围、途径及方式等方面,而现行法律及相关规定过于抽象,造成实际操作困难。本文在辨析法院与管理人关系的基础上,论述法院对管理人加强管理与监督的必要性和现实性,并提出管理和监督的原则:尊重管理人独立的法律地位,发挥其主观能动性;加强管理人监管机制建设,兼顾个案关键节点;积极组织和协调,引导其他监督主体协同推进;坚持共同体的意识,树立管理是服务监督尽责的理念。此外,法院还应在实体、程序、管理人管理行为等方面进行审查监督,促进管理人的管理行为合法合理、高效、公开和规范。本文以浙江省绍兴两级法院司法实践为例,介绍了管理人竞争方式选任机制、管理人互助机制以及府院联动机制。

    破产案件不同于一般的民商事案件,具有开庭与开会相结合、办案与办事相结合、裁判与谈判相结合的特点,程序复杂、费事费力。。①破产管理人作为破产事务的执行者,职责广泛且富有张力。实践中有的破产管理人在管理事务时,事无巨细向法院征求意见,大大增加了法院工作量;有的破产管理人不向法院报告或不及时报告,顾自为之,甚至出现不当管理行为,影响了破产案件的审理进程,案件处理的公正性受到质疑。虽然我国企业破产法赋予法院对破产管理人进行管理和监督的权利和义务,但相关规定过于抽象,在司法实践中存在一定难度。法院如何对破产管理人进行科学的管理与监督,值得迸行深入的思考与探讨。

    一、法院与管理人关系释义

    破产程序是司法程序,每一环节均应由法院执行,但破产法対此作出了一定调整,将本应由法院执行的事务性工作授权破产管理人执行。破产管理人在法律法规和法院的双重授权下,依法处理破产程序中的大量事务性工作,表现为破产程序中的管理人中心主义,企业破产法第十三条、第二十三条和第二十五条关于破产管理人及其地位的规定即体现了上述原理。这样的安排是基于对破产案件的特殊性考量,可以有效地保障法院司法中立的特性,合理配置司法资源与社会资源以及提高程序效益。如何在管理人中心主义的架构下,协调好法院和管理人之间的关系,至关重要。②

    破产程序是由各部分组成的有机整体,使得法院与破产管理人在共同推进破产程序中联系密切。同时,基于破产管理人是由法院指定,破产管理人所行使的职权来源于法律及法院的授权,因此管理人应在法院主导下,并在法院的监督和管理下,协同和配合法院共同推进破产程序。在承认破产管理人独立法律地位的同时,笔者认为,法院与破产管理人在追求共同价值的过程中,因其相互间工作结构紧密,外部形象也具有高度一致性——成功有效地处理破产案件,一荣倶荣;拖延受阻或发生负面事件,一损倶损。

    对破产管理人的监督和管理,在将之作为一项法院职权同时,更应将之作为一项法院职责。我们采用破产管理人为特殊机构的法律定位学说,即破产管理人是由法院指定或认可的、在破产稈序中具有独立法律地位、执行破产事务而获得一定报酬的专门机构,其法律地位由法律直接予以规定。但应当强调的是,破产管理人不能将自身作为一个商业主体,将从事相关破产管理事务的目标简单定位于获取报酬。破产管理人从事破产管理事务应具有社会价值目标——诚如破产法学者所总结的:破产法是公私融合法,强调的是社会整体利益的维护,既包括债权人公平清偿之满足和债务人经营之复苏,也包括防止一般社会经济之恐慌,[3]更有大型公众公司挽救制度体现的社会公众利益之维护和社会秩序稳定之追求。[4]破产管理人与法院在破产程序中的价值追求应保持基本一致,在破产案件中代表的是程序利益和公平正义等社会公众利益,而不能仅仅代表债权人或债务人等任何一方的利益。

    在司法实践中,绍兴法院还基于以下的现实因素考量,不断加强和改进对管理人的管理与监督:

    1. 保障破产管理人适法统一和操作标准统一。现行办理案件的破产管理人,有省、市级,也有省内的和省外的,办案经验和业务能力参差不齐,无全国性的行业实务操作指引等规范。在现阶段,依托法院系统进行破产审理适法与操作的统一规范,加强对破产管理人的管理与监督这一路径,进而传导并规范破产管理人的管理行为,对促进管理人适法和操作的统一有其必要性和合理性。

    2. 保障破产程序的有序推进和实现较好的办案效果。破产案件涉及面广、影响大,相关利益主体诉求不一,甚至会产生激烈冲突,案件审理往往成为社会关注的焦点。只有加强对破产管理人的管理与监督,明晰破产管理人管理行为的红线,时时对其提示与警示,努力促使破产管理人改变其追求经济利益蕞大化的倾向,使破产管理人始终保持与法院追求价值的一致性。只有这样,二者才能相互配合默契顺畅,作用发挥相得益彰,共同稳、妥有序地推进破产程序。

    3.?规范破产管理人行为和促进管理人队伍的健康发展。社会公众特别是债权人和债务人对破产管理人的行为高度关注,在一些反响较大的案件中,社会公众对破产管理人的公信力提出了诸多质疑,如利害关系人十分关注破产管理人的选任工作,对于由谁担任破产管理人,往往变得比较敏感。同时,破产管理人的职权范围广、空间大,而我国的破产管理工作起步较晚,尚未达到规范与精细,这也对破产管理人职业道德提出了严峻考验。因此,只有加强对破产管理人的管理与监督,规范其管理行为,做到破产案件处理的公开公正高效,才能保障破产管理人队伍健康发展。

    二、对破产管理人管理与监督的原则

    法院对破产管理人的管理与监督,既不能事无巨细,也不能放任自行,应该掌握合理的经纬度,做到管理科学、监督有力。笔者认为,法院在对破产管理人进行管理和监督时,应遵循以下几项原则:

    (一)尊重破产管理人独立的法律地位,发挥其主观能动性。破产管理人在破产程序中,从事接管和处分财产、接受债权申报、对外催收债权、组织召开债权人会议等工作,其作用的发挥直接关系到破产程序能否有效推进、破产债权能否得到公平清偿、债权人的权益能否得到公平合理的保障等。人民法院应当鼓励破产管理人充分发挥主观能动性,在破产管理人职责范畴内的事务,让其创造性地开展工作,努力提高管理质效,而不应多加干涉;同时,应尊重破产管理人的劳动付出与劳动成果,保障其获取合理报酬的权益。

    (二)加强破产管理人监管机制建设,兼顾个案关键节点。法院对破产管理人的管理与监督,应着眼于规范破产管理人的行为,着眼于构建管理与监督的机制,着眼于为管理行为划红线树规则。毋庸讳言,现行企业破产法关于破产管理人监督机制的规定较为原则,存在监督措施空乏、法律责任软化、监督机制运行不畅等诸多问题。在当下破产案件日益增长的背景下,上述问题在审判与管理实践中越发突显,因此,完善破产管理人管理与监督机制尤为迫切。就此,浙江、上海、深圳等地法院作出了一些有益的探索,如浙江省高级人民法院出台的《关于规范企业破产案件管理人工作若干问题的意见》、上海高院的《企业破产案件管理人工作职责指引》和深圳中院的《破产案件管理人工作规范》等。同时,在具体个案办理中,对大额债权审核、重要资产处置、重整投资人招募方式选取等关键节点,法院要重点关注,保障破产程序公平公正公开。此外,法院还应认真处理好针对破产管理人的投诉和意见等。

    (三)积极组织和协调,引导其他监督主体协同推进。对破产管理人的管理与监督可以分为内、外部两个层面:破产管理人内部自我管理与监督;法院及相关主体对破产管理人的外部管理与监督。尽管破产管理人内部管理与监督以自我约束为主,但法院可以通过推动成立破产管理人行业协会,引导行业组织自我管理与监督,以及对破产管理人分级管理、增补淘汰等措施,引导和推进其加强内部管理与监督。对于外部管理与监督,除了法院对破产管理人的监管之外,企业破产法还赋予了债权人会议、债权人委员会对破产管理人的监督职权。破产案件的当事人作为利益攸关者,也有对破产管理人进行监督的权利。法院作为破产程序的推进者与控制者,可以积极创新举措、搭建平台,疏通监督渠道,引导相关主体参与监督、积极发挥监督作用,形成监督合力。如法院可组织法庭询问或听证会,搭建债权人、债务人、破产管理人及其他利害关系人交接意见、披露信息的平台,促进相互间权利制衡,多维度加强监督。

    (四)坚持共同体意识,树立管理是服务监督尽责的理念。诚如前文所述,法院与破产管理人在办案过程中,外部形象往往会一荣倶荣,一损倶损,故从执业形象及法律共同体的视角考量,法院与破产管理人在对破产法的理解与适用、理念更新及实践操作、专业水平提升与行为规范、勤勉尽责与忠实执行职务等方面,尽可能达成共识,使两者做到与时倶进、协同提升。对此,根据最高人民法院《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》要求,人民法院在现阶段应积极做好对破产管理人培训的组织工作,如共同开展业务研讨会、共同举行专业培训等。同时,法院应加强对破产管理人的考核,做好年度履职考核和个案的履职评价,促进破产管理人提升专业水平、勤勉尽责,共同增强破产案件办理的公信力。

    三、对破产管理人管理的内容

    根据当代西方管理学家德鲁克对管理的诠注,管理即为任务、责任、实践。[5]笔者认为,法院对破产管理人的管理,应该这样理解:法院为实现公正高效审结破产案件这一目标任务,切实担当起组织协调各主体的关系、分配相关资源利益等职责,协调破产管理人与法院、破产管理人与其他主体闾的关系;通过不断地实践、探索与创新,建立和完善各项管理机制,规范破产管理人的管理行为,提高破产管理人的行为质效。以绍兴法院为例,主要实行了三项机制。

    (一)践行破产管理人竞争方式选任机制。在对破产管理人分级管理的基础上,推进以竞争方式指定破产管理人。浙江高院对管理人进行省级和市级分级管理,制定了“731”竞争规则,即从报名的破产管理人中按标准确定7家管理人进入评审环节,法院组织评审会进行评议选取3家候选管理人,再以抽签形式产生1家正式管理人。2014年4月,绍兴市中级人民法院在全省率先以该种方式指定了破产管理人,此后,通过竞争方式指定区域性重大破产案件管理人成为常态。2016年6月,绍兴中院又在全省首次邀请省外破产管理人参与竞争,并指定一起涉及金额9亿余元的系列破产案件的管理人,来自北京、上海、江苏等地的7家社会中介机构参与竞争。该举措进一步促进了省内外破产管理人的交流,也为绍兴地区的破产管理工作引入了外部竞争。至今,绍兴中院以竞争方式指定破产管理人42起,引入省外破产管理人15家(次)。

    (二)推动创设破产管理人互助机制。2015年11月,在绍兴中院指导下,绍兴市辖区内破产管理人成立了企业破产管理人互助会,并设立了破产管理人互助金?;ブ峒盎ブ鸬拇瓷枋巧苄似撇芾砣硕游榻ㄉ韬褪导频囊淮未葱?,有别于广东深圳及温州等地模式。绍兴市辖区内的企业破产管理人互助会由会员管理人自愿发起成立,属靠在律师协会下,不依附于法院或其他机关?;ブ鹩苫嵩惫餐鲎噬枇?,不占用政府财政资金,后续按比例从管理人报酬中计提,主要用于资助因债务人无产可破而未能计取报酬或报酬过低的会员管理人,以及支付管理人业务培训、对外交流等费用?;ブ峥够疃突ブ鹗褂糜苫嵩卑凑鲁套晕揖霾吖芾?,实现高度自治。借助互助会这一平台,绍兴市辖区内破产管理人开展了各项业务交流学习活动,提高了业务水平,促进了法律的统一适用。

    (三)推动建立府院联动工作机制。以积极搭建协调破产管理人与相关主体关系的平台为出发点,推动绍兴市于2016年1月正式出台《绍兴市企业破产协调处置工作机制(试行)》,建立了绍兴市企业破产协调处置工作机制,并成立了由分管副市长任组长,由政法委、总工会、经信委、财政(地税)局、国税局、公安局、国土资源局、商务局、建设局等25家单位相关领导任成员的领导小组,领导负责企业破产处置工作的总体指导与个案协调等工作。上述文件规定了八项处理机制及程序,涵盖职工安置和社会保险、涉案责任人查控、债权和资产核查、破产企业税收、企业工商登记、破产资产处置、破产管理人开户及企业重整后信用修复、规费缴付、信息查询及破产企业档案保管等方面,规范和明确了相关政府职能部门或社会组织的协助配合内容,为破产管理人履行管理职责提供了规范性文件依据。

    四、对破产管理人监督的内容

    企业破产法中关于法院监督破产管理人的规定,主要包括以下内容:听取破产管理人行职务的报告(第二十三条);法院对破产管理人实施的对债权人利益有重大影响行为的许可(第二十六条、第二十八条、第六十九条);法院对债权人会议更换破产管理人的请求作出裁决(第二十二条)等。除上述监督内容外,笔者认为,在实践中,法院对破产管理人的监督还应涉及以下几个方面:

    (一)在实体方面开展合法性与合理性审查

    1.合法性方面。破产管理人在债权审核过程中,涉及债权额的确定、是否为担保债权、债权性质的认定等实体认定问题。企业破产法规定了债权人享有异议权,使得债权人能够对破产管理人的债权确认行为进行监督,但是,如果破产管理人在审核过程中存在放水式审核或虚假债权的不当确认等行为,其他债权人往往由于不知情或因受偿率低而对其债权受偿影响较小等原因未提出异议。法院有裁定确认债权的职权和职责,但因工作量巨大而不可能逐笔审查,因此,建立科学规范的破产管理人债权审核规程十分必要。法院应从审核原则、主体、方法、标准等方面对破产管理人的审核行为予以规范,侧重审核程序的规范,以程序的正义促进实体的公正,同时也应对有争议的法律适用问题作出指引规范,便于破产管理人审核债权,防止破产管理人由于怕担责对有异议的债权一律不予确认,迫使债权人动辄提起债权确认之诉等情形的发生。实践中绍兴中院推动破产管理人互助会制定了破产管理人债权审核规程,法院在裁定确认债权时,重点审查破产管理人是否依债权审核规程的相关规定审核债权。这些举措对破产程序的顺利推进发挥了有益的作用。

    2.合理性方面。破产管理人在开展管理事务中拥有很大的自由决定权,如单方合同解除权、决定债务人内部事务的管理权、对债务人财产的管理与处分权、重整计划草案的制定和提交权等。法院在监督破产管理人依法行使上述管理职权的同时,应督促破产管理人的行为更合理、更科学,从而凸显整个破产程序更公平、更公正,实现相关主体的利益衡平,促进案件办理达到更好的社会效果。因此,法院应在监督破产管理人行为合理方面作更多的探索,通过要求破产管理人提交工作方案供法院备阅、法院及时向破产管理人提供指导意见和建议、以破产管理人对法院意见建议的采纳情况作为其勤勉尽责考核的参考因素等,加强双方的交流探讨,实现法院对破产管理人更好的指导和监管作用。笔者认为,衡量破产管理人的管理行为是否更合理,可以引入行政法领域的比例原则来判断。比例原则原意为行政主体在实施行政行为时,应兼顾行政目的的实现和行政相对人权益的?;?,其所采取的措施必须合理、温和,使目的与措施之间达成协调关系。破产管理人在实施管理行为时,应兼顾实现债权人利益最大化的目的和相关利益主体(债务人、合同相对人、职工等,甚至是抽象的社会利益方)权益的?;?,使二者之间达成较好的比例协调关系。

    (二)在程序方面开展正当性与效率性审查

    1. 程序正当性方面。破产管理人在从事管理事务中,在其职权范围内可对一些程序进行选择和设置,如破产财产的交接和评估审计机构的选取、破产财产的变价,以及招募重整投资人等环节,都可有不同程序的选择和设置。例如,破产财产的交接,有的会增加一个公证程序,或邀请评估机构在场接收等。评佔审计机构的选取,有的通过竞争方式产生。招募重整投资人,有点对点的定点招募程序,有广而告知后现场公开叫价招募程序,也有投标评标招募程序等。在评判破产管理人所选择和设置的程序是否具备正当性时,主要可从透明、中立、听取意见及合理性这四个维度去衡量,同时,也要兼具简约和经济原则。另外,针对破产管理人的消极行为,法院可责令破产管理人及时启动相关程序,如在破产财产管理上,恶劣天气来临前要采取防范财物损失的措施,对存在安全隐患的物品或鲜活物品的变价要及时处置,等等。企业破产法规定,债权人委员会由债权人会议决定设立。实践中债权人会议的筹备工作是由破产管理人组织实施,一般是主要债权人提议破产管理人将此议题列入债权人会议议程,但破产管理人可能会有不同的认识。对此,法院应予以协调推进。实践中有债权人委员会派驻其工作人员作为独立观察员(无决策权)身份列席破产管理人的会议。该做法在一定程度上能保障债权人的知情权,有利于程序的正当性,应积极尝试实践。

    2. 程序效率性方面。破产案件审理周期长,一直为社会各界所垢诘,这其中有法院审理的原因,也有破产管理人的原因,也不排除还有一些客观原因,如破产财产处置变现难等问题,所以,提高办案效率,需要各方面努力。破产管理人要按破产各个程序的时间节点及时向法院汇报进展情况,便于法院统筹协调作出安排;法院也应主动了解破产管理人管理事务的进展情况,督促破产管理人加快办事节奏,或帮助协调破产管理人处理阻碍程序进展的困难和问题。实践中分配方案或重整计划的执行,以及第二次、第三次的分配等,需要法院重点关注并督促破产管理人予以落实。例如,重整计划由破产管理人督促债务人负责执行,有的债务人(也有投资人)不按计划执行,破产管理人监督不力或监督不到位,监督无效果,法院要督促破产管理人依法履职、大胆监督;债务人不能执行或不执行重整计划的,破产管理人要及时向法院提出申请,请求法院裁定终止重整计划的执行,并宣告债务人破产,避免拖而不整,形成重整“烂尾楼”。

    (三)在管理行为方面开展规范化与阳光化审查

    破产管理人在破产程序中权利较大,要防止权利的滥用,他律是必要的,自律也发挥着重要作用。同时,更要加强他律促其自律。法院可通过推进破产管理人行为的规范化和阳光化建设,促进破产管理人强化自我管理和监督,合力提升破产案件审理的公信力。

    1.规范化建设方面。一些破产案件多的地区,经过近几年的破产审理(管理)实践,法院与破产管理人都积累了一定的实务操作经验。近年来,破产法理论研究蓬勃发展,为实践提供了有力的理论支撑,使得破产审理(管理)到了从粗放式走向精细化的转型升级期,大力推进破产审理(管理)的规范化建设是必由之路。对此,绍兴中院进行了积极的探索。一是规范破产担保财产变价款预分配行为。明确预分配的条件、程序等内容,对担保物的处置不会影响破产企业整体价值,亦或不会影响破产企业成功重整、和解可能的,及时处置担保物,并且在分配方案通过、法院裁定认可前,许可破产管理人将大部分变价款预先分配给担保物权的债权人。这些措施不仅提高了担保物权人的债权受偿效率,也有效防范了破产管理人在分配时间上的随意性。二是推动破产管理人互助会出台管理人货币资金的管理办法。对货币资金收支、财务人员、账户管理、审计监督等作出规范,以防范破产管理人随意支取和使用破产资金,保障资金安全,努力做到密切关注和及时清理僵尸账户。三是推动破产管理人互助会出台审查确认补充申报债权的报酬收取办法,统一和规范了绍兴区域内对补充申报债权审查确认的破产管理人报酬收取标准。

    2.?阳光化建设方面。为最大限度地?;ふㄈ死?,防止利益输送,一些重大破产案件可以在法院指导监督下,通过公开竞价方式确定破产管理人账户的开立银行,通过询价方式择优选聘评估和审计机构。2016年7月,绍兴中院受理雄峰控股集团及其12家关联公司系列破产案,该13家公司注册资金总额约11亿元,首笔近8000万元需要开立账户存人。本案采取公开竞价方式确定破产管理人账户的开立银行,共有15家银行报名参与竞价,最终在报出上浮50%最高价的银行中,以现场抽签方式确定了破产管理人账户的开户银行。此外,绍兴中院与破产管理人互助会正在积极探索以科技信息化助推破产审理(管理)的阳光化建设,利用科技手段(如手机APP)将破产审理(管理)的相关信息及时告知债权人、债务人等,保障其知情权、参与权和监督权。

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    作者单位:浙江省绍兴市中级人民法院

    注释:

    [1]王欣新、尹正友主编:《中国破产法论坛》(第八辑),法律出版社2013年版,第444页。

    [2]韩长印主编:《破产法学》,中国政法大学出版社2016年版,第74页。

    [3]陈计男:《破产法论》(修订三版),三民书局2004年版,第1-3页。

    [4]王欣新:“论破产立法中的经济法理念”,载《北京市政法管理干部学院学报》2004年第2期。

    [5]孙耀君主编:《西方管理学名著提要》,江西人民出版社2004年版,第353页。

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  • 徐战成:企业破产程序中新生税款应如何定性

    徐战成:企业破产程序中新生税款应如何定性

    文章来源:《中国税务报》

    本文作者:徐战成 国家税务总局浙江省税务局公职律师、中国人民大学破产法研究中心研究员。

    企业进入破产程序后,办理工商注销之前,纳税主体并未消亡,如果发生应税行为,依然产生纳税义务,税收征管法和企业破产法均未规定企业进入破产程序后可予以豁免。因此,在企业破产程序中,税务机关的身份是双重的:就历史欠税而言,它是债权人;就新生税款而言,它是主管税务机关。对于历史欠税而言,税务机关应当按照关于债权人的规定申报税收债权;对于新生税款,依然应由破产企业(包括管理人)申报纳税。但关于新生税款的定性,企业破产法并没有给出明确安排。

    从解释论视角来看,企业破产程序中的新生税款,首先排除了“破产债权”性质,因为根据企业破产法第四十四条规定,破产债权的主要特征之一就是因破产程序启动前发生的原因而成立,亦即破产债权的判断以破产申请裁定受理时是否存在为准,只有人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权才是破产债权。既然新生税款并非破产债权,税法又未豁免纳税义务,那么从企业破产法关于清偿顺序及相关概念的描述来看,将企业破产程序中的新生税款界定为破产费用和共益债务,最为合适。清算企业所得税除外,因《财政部、国家税务总局关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税〔2009〕60号)已有详细规定。

    根据企业破产法第四十一条和第四十二条规定,破产费用指的是破产受理后发生的破产案件的诉讼费用,管理、变价和分配债务人财产的费用,以及管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用;共益债务指的是破产受理后发生的因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务,债务人财产受无因管理所产生的债务,因债务人不当得利所产生的债务,为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务,管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务,以及债务人财产致人损害所产生的债务。

    对照上述概念和列举情形,将新生税款解释为破产费用和共益债务,是存在空间的。例如:破产程序中处置破产财产新生的增值税、印花税等积极性质的税种,可以归为“变价和分配债务人财产的费用”,持续产生的房产税、城镇土地使用税等消极性质的税种,可以归为“管理债务人财产的费用”;继续履行破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同所产生的有关税费,可以归为“履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”。这些新生税款都是破产程序本身需要耗费的“成本”,符合破产费用和共益债务的内涵。笔者认同这样的观点:这些支出都是“在破产程序中为全体债权人的共同利益而支付的各项费用或者承担的必要债务,主要目的旨在保障破产程序的顺利进行,在使用效果上可以增进所有债权人的利益,因而享有优先于其他债务的受偿权,在清偿顺序上处于最优先的地位,因此在清算程序中可以用债务人的财产随时清偿?!?/span>

    在其他国家和地区,也存在将破产程序中的新生税款作为类似破产费用和共益债务对待的立法例子。例如,在美国破产法中,破产程序期间形成的税款属于破产费用,位于未担保债权中的第一清偿顺位。日本破产法对于新生税款的归类比较精细,它将破产程序开始时纳税期限尚未届满或者纳税期限届满后未满1年的税收债权作为财团债权,大致对应我国法律上的破产费用,但将破产程序开始后产生的新的税收债权,一般归属于劣后债权,相应的,破产程序开始后的新生税款产生的滞纳金,也作为劣后债权清偿。如果用日本破产法来套用我国的税种,按年度计算缴纳的房产税、城镇土地使用税可以归入财团债权,而企业破产程序中处置财产产生的增值税,则归入劣后债权。在德国破产程序中,担保债权人要向债务人的破产管理人支付占担保物变现所得9%的确认费和变现费以及13%~18%的增值税。在我国台湾地区,破产财团成立后的应纳税款为财团费用,先于破产债权,随时由破产财团清偿。总之,将新生税款作为破产费用和共益债务清偿,既有企业破产法上的解释空间,也有充分可借鉴的国际经验。

    需要指出的是,将新生税款作为破产费用和共益债务的“随时清偿”,并不完全等同于“即时清偿”?!八媸鼻宄ァ备悠赜谇宄ニ承?,是为了确保破产程序的顺利进行给予的一种保证,为了防止不能支付带来的程序障碍。这从企业破产法第四十三条第二款“债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的,先行清偿破产费用”的表述可以看出,这是一种清偿顺序上的安排。如果一项破产费用和共益债务可以保证百分之百清偿的情况下,就不必拘泥于“即时清偿”。比如,某企业增值税以1个月为1个纳税期,自期满之日起15日内申报缴纳,2017年2月1日进入破产程序,2017年3月1日发生一笔增值税应税行为,并非意味着3月1日当天就要向税务机关申报缴纳该笔增值税销项税额,而是应当按照增值税暂行条例等有关规定,将该笔应税行为并入3月的当期应纳增值税(销项税额减去进项税额)进行计算,在4月15日前申报缴纳。

    然而,将新生税款界定为破产费用和共益债务,在逻辑上也并非完美无瑕。这是因为,这种论证重点着眼于新生税款的“发生时间”和“发生过程”,而忽视了破产费用和共益债务的“对价性”“双务性”“有偿性”。必须看到,对于破产费用和共益债务的支出而言,收取方是负有一定义务、付出一定对价的。比如,破产财产的保管费用,管理人向保管人支付费用,保管人负有保管义务。也就是说,破产费用和共益债务的支出,是基于双方的“交易行为”而由对方收取。但从单笔交易来看,税收是由交易双方之外的第三方(即国家)无偿收取,收取方并未因此付出具体的对价。

    在司法实践中,多数案件是将企业破产程序中的新生税款界定为破产费用和共益债务。例如,在“承德嘉泰房地产开发有限责任公司与承德市自动化计量仪器厂破产管理人债务纠纷案”中,法院认为新生税款是在破产财产的管理、变价和分配中产生的,也是为了全体债权人的共同利益,应认定为破产费用、共益费用而优先支付。再如,在“广发银行股份有限公司佛山分行、佛山市南海广亿五金制品有限公司管理人申请破产清算、管理人责任纠纷案”中,法院认为,主管税务机关多次提醒管理人变卖债务人资产时应如实申报销售收入并申报缴纳增值税税款,根据企业破产法第四十一条第(二)项及第四十三条的规定,上述税金应属于破产费用,应由债务人财产随时清偿。

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  • 【收藏】针对工业地产收购的法律尽调要点分析

    1. ?序言

    就工业地产项目的收购而言,涉及的主要交易标的为土地(下称“目标地块”)和房屋(下称“目标房产”,与目标地块合称为“目标资产”),因此在交易前对目标资产进行全面调查显得尤为重要。笔者基于多年在工业地产收购交易中的实践经验,总结了在该类交易中针对目标资产(不动产)应当关注的重要问题,以供投资者参考。

    2. ?投资协议中的限制性条款

    1) 通常情况下,园区管委会或者地方政府在项目落地前均要求入区企业签署一份投资协议并对入区企业作出一些限制性的要求,具体表现为:

      对项目转让的限制。在一定期间内限制入区企业转让土地使用权或建设工程、或限制入区企业的股权结构及股东变更。

      对产业类型的限制性要求。园区一般都会制定园区产业规划,在投资协议中将对引进项目的产业类型作出明确规定。从投资协议的角度来看,如擅自改变产业类型,则涉嫌违约,政府有权通过投资协议追究企业的违约责任。如投资者在交易后拟改变产业类型并进行改扩建(下称“改扩建项目”),通常需要重新办理产业准入及立项等审批手续,如果改扩建项目不符合产业类型要求,则在后续的审批及运营中将可能面临一定的障碍。关于产业类型的改变和改扩建项目可能还将涉及土地用途调整的问题,详见本文第7点。

      对投资强度、产值、税收的要求。投资协议里对此一般有明确约定,同时会约定相应的违约责任。

      2) 就上述投资协议相关问题,建议投资者在交易前与政府主管部门沟通及协商。必要时,投资者可以和政府签署一份新的投资协议取代原投资协议,从而取得政府对改扩建项目的支持并对相关问题作出新的约定。此外,提醒投资者注意,最近几年,不少地方的国有土地使用权出让合同(下称“出让合同”)也会对项目转让及产业类型作出限制。如有涉及,则建议投资者在交易前与国土主管部门就上述问题沟通并达成一致解决方案。

    3. ?土地使用权受让程序的合规性

      历史期间,工业用地的受让方式较多,包括协议出让、划拨、划拨转出让、集体建设用地流转,极端情况下有些企业直接占用集体农用地进行项目建设及运营。自2007年10月1日物权法实施以后,工业用地原则上必须以招拍挂方式出让(除法律规定可以协议出让的方式外)。建议投资者在交易前对卖方受让土地使用权的合规性进行严格审查。

      1) 协议出让

      根据法律规定,协议出让土地使用权需经县级以上人民政府审批。如果卖方拥有的土地使用权系通过协议出让方式取得,则建议投资者在交易前审查协议出让是否取得有权机构的审批。如未取得批文,出让程序则存在瑕疵。另外,协议出让价格必须符合法律规定的最低出让价要求。如果实际出让价格低于最低价,投资者在交易完成后,仍存在被要求补缴土地出让金的风险。据此,建议投资者在交易前审查协议出让价格是否符合法定的协议最低出让价。

      2) 划拨及划拨转出让

      根据法律规定,划拨土地使用权系无偿取得,同时政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求,可以无偿收回。当然,在符合一定条件时,经有权机构审批后政府可将划拨土地使用权协议出让给土地使用者。转让划拨土地使用权,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让价款。不过,实践中,有些地方政府要求由卖方先办理出让手续,然后再转让给买方。因此,如卖方所持土地使用权系划拨方式取得,则建议投资者在交易前与政府主管部门探讨划拨转出让的可能性,并对程序及时限、签署出让合同以及补交土地出让金等方面的事项予以明确并要求卖方在交易前先以协议出让方式取得该地块的土地使用权。如卖方拥有的土地使用权本来即是通过划拨转出让方式取得,则建议投资者应重点审查划拨转出让的审批文件、土地出让合同以及补交土地出让价款的凭证。

      3) 集体土地

     ?。?集体建设用地

      土地管理法规定,任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设使用集体土地的除外。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。另外,全国人大常委会于2015年2月决定在全国33个试点县(市、区)暂停适用上述土地管理法的规定,允许试点城市的存量农村集体经营性建设用地使用权(如集体工业用地)出让、租赁、入股,实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。因此,从国家层面的法律来看,除上述特殊规定外,目前尚不允许将集体建设用地出让用于非农建设。

      当然在实践中,广东等地不少企业使用集体经营性建设用地。严格来讲,在土地管理法尚未修改的情况下,使用集体经营性建设用地用于非农业建设并不符合法律规定。但从大趋势来看,未来几年国家层面可能将全面放开集体经营性建设用地入市,不排除在上述试点文件到期后,全国人大在2017年之后修改土地管理法的可能性,届时在政策层面会更加明朗。但就目前的情况来看,使用集体经营性建设用地尚存在不稳定的因素。原则上目前不建议投资者收购集体经营性建设用地(即便卖方拥有集体土地使用证)。

     ?。? 集体农用地

      根据法律规定,占用集体农用地进行非农业建设,属于违法占地(集体农用地必须办理农用地转用及征收)。历史期间有不少企业占用集体农用地进行项目建设,同时村集体组织向企业收取了费用,但少数地方政府当时没有对该类行为予严格监管。前述违法占地在形成一定规模后,政府部门考虑到社会稳定等因素,很难要求全部违法占地的企业拆除建筑物后搬离地块。政府最终通过特殊方式处理(即所谓的历史遗留问题)分批次办理该等集体农用地的农用地转用及征收手续,并以协议方式出让给企业。如投资者遇到该类项目,建议全面审查政府的批文以及企业签署的出让合同、补交土地出让价款的相关文件。在上海的青浦、松江等地区域均存在该类历史遗留问题项目。

    4. ?土地出让价款的缴纳

      根据法律规定,土地出让收入由财政部门负责征收管理,可由国土资源管理部门负责具体征收。投资者应当对在历史期间土地出让价款收取的如下情形予以重点关注:1)不少园区管委会或者园区的开发公司负责土地前期整理及开发,并由该等机构直接与企业签署土地出让合同以及收取土地出让价款;2)企业在协议受让国有土地之前,先占用集体土地,并向集体经济组织直接支付部分征地、拆迁及土地使用费,企业在签署出让合同后,因前期已支付部分费用,最终未按照出让合同全额缴纳土地出让价款。

      如投资者在交易中遇到上述情况,则建议投资者要求土地主管部门出具书面文件,确认企业已足额缴纳土地出让金。否则,根据合同相对性原则,虽然企业向园区公司/集体经济组织支付了土地出让价款,如园区公司未将土地出让价款支付到财政账户,严格来讲,土地主管部门仍有权要求企业补缴土地出让价款,进而引发争议。在实践中存在企业受让土地使用权多年后被国土主管部门要求补缴土地出让价款的案例。

    5. ?开发期限

      实践中存在不少公司因经济环境影响、资金问题、亦或是为了“囤地”,在受让土地使用权之后,没有严格按照出让合同约定的开发期限进行项目建设,该等企业将面临如下方面的法律风险,投资者应予重视:

      1) 延期开竣工违约责任

      出让合同一般会约定出让地块的开工和竣工日期,如土地使用权人未能按期开竣工,则有承担违约责任的风险。建议投资者在交易前审查卖方是否存在延期开竣工的情形。此外,投资协议通常也会对项目的开发期限作出约定并约定相应的违约责任。

      2) 土地闲置

      企业未按照出让合同规定动工开发满一年的,政府有权征收闲置费,未动工满两年的,政府有权无偿收回土地使用权。如在交易中发现企业延期开竣工比较严重,则建议投资者重点审查地块是否涉嫌闲置,并进一步审查是否已被国土主管部门认定为闲置土地以及具体的处置方案。实践中,不少地块在事实层面已经构成闲置,但是尚未被国土主管部门出具正式文件认定为闲置土地,因此企业通常主张没有风险。但实际上国土主管部门通过卫星遥感已对闲置土地予以记录,因此该等地块随时可能被调查并被认定为闲置土地。

      3) 未有效开发及利用

      对于仅开发部分但尚未达到闲置条件的地块(如已开发的土地面积刚刚超过三分之一,投资额刚刚超过25%,但剩余土地多年未开发),不少地方政府会对存在该类情形的企业采取一些限制交易的措施。比如在昆山市,该类土地有可能被认定为“已开发但未有效利用土地的情形”,企业的股权及土地使用权都会被锁死(在工商系统及国土系统)而无法办理变更手续。如果要解除上述限制,企业必须向政府出具开工建设的承诺函,签署出让合同补充协议重新约定开竣工期限及违约责任并报批规划设计方案,最终经过昆山市“未有效利用土地处置领导小组”的批准后,才可解除上述限制。

    6. ?建设工程的审批及房屋使用

      1) 行政审批

      就建设工程的行政审批及验收而言,建议投资者全面审查相关的审批文件,包括但不限于项目立项、环境影响评价、安全设施设计审查、规划设计方案审查、施工图审查、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、消防设计审核/备案、防雷设计审核、卫生等行政许可/审批手续以及对应的全部验收文件。根据法律规定,如企业就建设项目未办理上述审批手续中的任何一项或多项,均存在被处罚的风险。

      2) 违章建(构)筑物

      对于未办理规划审批手续的建(构)筑物,均应视为违章建(构)筑物。实践中,企业超出规划审批范围违章搭建现象比较普遍。根据法律规定,政府主管部门有权责令业主拆除并处以???、没收违法所得等。特别提请注意,即便一个建筑物取得了房屋所有权证,仍存在两种较为特殊的情况:1)行政审批及验收手续不全;2)可能是违章建筑。实践中存在部分历史遗留问题项目未办理任何行政审批及验收手续,事后也未补办,但仍然取得了房产证。严格来讲,该等建筑物仍然为违章建筑。不可理所当然地认为已取得房屋所有权证的建筑物就完全合规。建议投资者对违章建(构)筑物予以审查并要求卖方在交易前进行整改。

      3) 违规装修及改造

      除违章建(构)筑物外,建议投资者还应重点关注目标资产的装修及改造是否办理了相应的审批手续。按照法律规定,工程投资额在30万以上或建筑面积在300平方米以上的装修和改造工程,至少需要办理施工许可和消防设计审核/备案。对于是否需要办理规划审批,需根据具体情况而定,比如改变建筑面积、外立面等。建议投资者对违规装修及改造情形予以审查并要求卖方在交易前进行整改。

      4) 违规使用

      法律规定,工业用地应用于建设生产性的工业厂房,配套的附属设施占地面积不超过7%。在实践中,存在少量企业以便宜的价格受让工业用地后,却在工业用地上建设建筑物用于物流仓库或办公、住宿、商业。从行政审批角度来看,该等建筑物的规划许可证及房屋所有权证上载明的建筑物用途可能仍为厂房,但使用中改变了房屋用途,将工业设施用于物流、办公、住宅、商业,这不仅违反的房屋用途,同时违反土地用途。严格来讲,企业将可能面临两方面的法律责任,包括违反出让合同关于土地用途的违约责任,以及违反建筑物规划用途的行政责任。除此之外,工业厂房对于消防设计的要求与住宅、商业以及办公都不同,一旦发生事故(如火灾),保险公司可能拒绝赔偿、同时可能涉嫌重大责任事故。建议投资者对违规使用情形予以重点审查并要求卖方在交易前进行整改。

    7. ?改扩建项目的可行性审查

      1) 土地用途及规划设计条件

      如投资者在受让项目后拟改变产业类型并进行改扩建,除投资协议及出让合同对此有约束外(详见本文第1部分),投资者还应当重点关注目标地块的土地用途及规划设计条件等方面是否满足改扩建项目的需求。具体而言,如目标地块规划用途为工业用地,原则上只能用于建设生产用厂房。如投资者希望在工业用地上建设物流仓库或者研发及办公等设施,则需要申请变更土地用途,同时需向规划主管部门申请新的规划设计条件以满足改扩建项目的需求。因此,建议投资者在交易前应关注地方政策、地块所在区域的控制性详细规划并与政府主管部门探讨变更土地用途及规划条件的可能性,并对变更程序及时限、签署出让合同以及缴纳土地出让金等方面的事项予以明确。

      以目前上海的土地用途的变更政策为例,由于上海土地资源紧缺,新增建设用地指标非常少,上海市政府鼓励盘活存量工业用地并进行转型和升级。为此,上海市规划和国土资源局制定了相关法规,拟建立规范、有序、共享的存量工业用地盘活机制。根据前述政策,政府将制定整体转型规划及年度转型计划(未纳入整体转型规划的区域,符合条件的情况下亦可作为零星工业用地自行开发),经批准后工业用地可变更为研发总部用地、商业、办公、教育、医疗、养老等用地。同时,根据拟变更的土地用途类型,土地使用权人应补缴土地价款并签署出让合同(补充)等。根据上海市规划和国土资源局发布的信息,截至2015年底,长宁虹桥机场东片区、杨浦杨树浦电厂、御桥工业园区等整体转型项目,以及普陀“红子鸡”、杨浦上海船厂等零星转型项目已签订出让合同或已完成转型前期工作,面积约200公顷,存量工业用地盘活已经取得初步成效。截至2016年3月底,相关区县和派出机构列入2016年存量工业用地转型计划项目已达66个,涉及土地面积约460公顷。上海市土地管理进入以存量更新为主要内容的常规模式。

      2) 规划建设区

      投资者应特别关注,有些现状工业用地在城市规划中已不再属于规划的可建设区域,因此,在完成交易后的改扩建项目将面临审批障碍。如上海市规划的集中建设区外的现状工业用地(以下称“198区域”)将以复垦为导向,重点实施生态修复和整理复垦,原则上政府不再批准198区域内的改扩建项目。具体而言,如投资者收购的目标地块属于198区域的现状工业用地,交易完成后投资者按现状使用地块及地上建筑物没有障碍,但投资者如需改扩建,则无法获得审批。笔者在2014年经办的上海松江和青浦两个收购项目即位于198区域,在完成尽职调查后投资者放弃了交易。

      3) 有效适用的控制性详细规划

      中共中央和国务院于2016年2月联合发文规定,“未编制控制性详细规划的区域,不得进行建设”。部分地方政府随后即严格实施该政策,比如昆山市政府在2016年3月即发文规定,对没有有效适用的控制性详细规划区域内的所有建设项目的审批工作均暂停,在完成控制性详细规划的编制并获得审批后才可启动建设项目的审批工作。据此,如投资者拟在交易后进行改扩建,则建议重点审查目标地块区域的控制性详细规划是否已经编制并获得审批。

    8. ?其他要点

      投资者还应当对如下事项予以重点审查:a)目标资产的抵押及查封情形;b)与目标资产有关的建设工程合同(重点审查工程合同履行情况、工程款支付情况以及是否存在工程款优先受偿权等问题);c)租赁合同(资产收购情形下,重点审查承租人的优先购买权事项);d)其他重大合同(是否存在对股权转让、资产转让的限制性规定)。

      另外,如交易方式为股权收购,除上述与资产(不动产)有关的重要事项外,投资人还应当关注目标公司的历史沿革、治理结构、主体资质、财务及税务状况、对外担保(抵押外的担保)、员工、知识产权、业务合同、诉讼及仲裁等方面。鉴于该等方面是所有收购项目均会涉及的常规问题,因此笔者在本文中不再一一赘述。

      就交易程序来讲,亦有较多方面需要重点关注,包括1)如交易涉及国资和外资,则投资者应当重点关注国资和外资交易所涉的特殊审批程序及交易流程。2)并购交易主体的营业额达到经营者集中反垄断审查的申报标准,则在交易前必须向商务部申报经营者集中并获得批准方可进一步交易。3)不动产的过户流程及要点,如地块尚未开发,在未满足法定条件时可能无法直接以土地使用权转让的方式进行交易等。笔者就该等问题在本文中不再深入讨论,择时另行撰文介绍。

    9. ?结语

      笔者认为,投资者可通过交易前的尽职调查在事前发现与交易有关的重大问题,进而使交易双方可在交易前就所发现问题达成一致解决方案并在交易文件中明确约定,这样可大大降低交易双方的法律风险,提高交易的稳定性及效率。另外,笔者需提醒投资者注意:1)本文仅介绍了工业地产收购项目尽调中针对不动产应重点审查的部分事项,并非应审查的全部事项,每宗收购交易均有各自的特殊性,建议投资者应在每宗交易前对目标公司及目标资产进行全面审查。2)本文未就交易方式进行介绍,在不同的交易方式下,审查要点亦有所不同。


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